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篇名: 關於同性婚姻...2 轉貼
作者: ஜღ聆辰ஜღ	日期: 2013.12.07　　天氣: 　心情:

看了戴先生所分析的好好的一個簡單同志婚姻問題

可以讓那些想法條的人弄得這樣複雜輕率沒責任

難怪會有那麼多人去凱道抗議了

那些立法委員在目前的制度下都能包二奶三奶.....

趁現在的修同志婚姻法大搞不必負責不必撫養可以輕易換"同居人"

實在是"居心叵測" 令人搖頭

戴廷哲

National Taiwan University · 943 個追蹤者

這個活動紀錄的選項

關於多元成家方案，上次把伴侶制想講的都講得差不多了
，這次我想講一下我對「多人家屬」的觀察，再順便補充一下伴侶制和同性婚的個人看法。這篇比較多是個人的看法，供有興趣的人分享一下，如有錯誤，敬請指正。

壹　多人家屬

我國多人家屬草案沒有參考外國法，條文也不多，所以講起來比較簡單。

一　主要改變的地方就是：

（一）不以親屬為必要+自由登記制：

1.現行民法的「家屬」是以「以永久共同生活為目的的親屬團體」為原則，以「雖非親屬，而以永久共同生活為目的而同居一家者」為例外。換言之，這兩種在法律上都算是家屬。例如子女與父母，當然是法律上的家屬。或者沒有血緣關係，但打算一直同居而且正在同居的情侶，也是家屬。但是注意，菲傭不算，因為菲傭並非以「永久共同生活為目的」。

2.草案改成「以永久共同生活為目的而同居之團體」，也就是把「親屬」拿掉，不以親屬為原則。並且加上「登記制度」，成立家屬必須向戶政機關登記，但是登記只是免除舉證責任，如果未登記，還是可以舉證有共同生活的事實而成立家屬。加入和退出都要登記，但是退出自由。家屬中一人，只要有完全行為能力，可以片面退出。

3.換言之，就是你可以找跟你沒有血緣關係的姐妹淘向戶政機關登記，在法律上你們就都是家屬了，如果想退出，也不需要經過其他家屬同意，自己就可以隨時退出，去登記一下就好。當然也不限於姐妹淘，找路人登記也可以。

（二）廢除家長：

現行法設置「家長」，並原則上以最尊輩或年長者任之。家長最重要就是有家務管理權。草案廢除家長的設置，但家屬願意，也可以推舉出家長，家長的設置也要登記。

（三）家屬可參加親屬會議：

現行法親屬會議以特定近親屬為限，以長輩為先，同輩為次。在有些地方會需要親屬會議決定，例如遺產酌給請求權。簡單講，就是家族會議，家中長輩聚在一起討論一些家中大事，真的是很有傳統大家族的色彩。

草案由於對家屬定義已經不以血緣關係為必要，所以增訂家屬也可以參加親屬會議。所以好朋友如果登記為家屬，他也可以參加親屬會議。

二　草案檢討

（一）不以親屬為必要＋登記制＋自由進出

1.不穩定

不穩定是我認為多人家屬草案最大的問題，容易造成濫用及法律與社會秩序的混亂。

家屬、父母子女、配偶等基礎身分關係，是社會形成的基礎單位，也是個人在社會生活，與他人交往的基礎，如同人的姓名一樣，是一種最基本的「標籤」。所有相關的法律、政策、社會制度都是在這種基礎身分之上層層建構上去的。

這種基礎身分關係，最重要就是「穩定」和「明確」，因為一旦基礎身分不穩定或不明確，那麼以其為基礎的整個法體系，相關的政策和制度都會產生混亂和漏洞，對社會秩序和公共利益的影響不可謂不大。

因此，這種基礎身分關係，法律一定要強勢介入，要強制定義，力求穩定明確，而不是交由當事人自己決定。不是什麼事情都適合交由「自主」決定，我認為這裡是對個人自由的濫用。

原本民法以親屬和永久共同生活為家屬的成立要件，例外兼及永久共同生活於一家之非親屬。其實核心概念就是「永久共同生活」，只是如果每一家都實質認定有無共同生活，那政府人力吃不消，所以加了一個容易認定又不容易改變的要件－親屬。

換言之，只要是親屬，看起來像是共同生活（例如戶籍地同一）就算是家屬，但少數不是親屬的人，再實質認定有無共同生活，一方面維持了身分關係的穩定性，又不會對政府人力造成過重負擔，同時兼顧非親屬之人。

例如現在許多家庭，夫妻結婚生子後四口之家，一直持續到子女成年或結婚才會有第一次變動，接著就持續到夫妻一方死亡會有第二次變動。有些夫妻中途離婚，離婚有一定的難度，不會說離就離。離婚分家後，變成兩個家庭，也就穩定下來不會輕易變動。在這種基礎上，相關法律和稅制的設計是比較能掌握的。

然而，草案改成自由登記，雖然還是以永久共同生活為真正要件，但是登記可以免除舉證責任，換言之，以登記為主要依歸，是否真的共同生活並非重要。這種「輕易＋自主」的成立方式容易造成相關制度的濫用。

我隨便舉幾個例子：

(1)設甲駕車時，行人乙突然闖紅燈衝出，甲為閃避乙而撞傷丙。此時，甲的汽車強制責任險公司會理賠受害人丙，例如賠60萬。然而這個車禍實因乙的過失所致，此時根據強制汽車責任保險法第33條第1項，保險公司理賠完丙後，可以轉而向乙求償60萬。但是第2項規定，如果乙是甲的家屬，就不能求償。

如果我是乙的律師，我會跟乙說，你拿20萬給甲，請甲答應跟你登記為家屬。甲乙登記為家屬後，保險公司就不能再向乙求償，乙省了40萬，甲多拿了20萬，兩人皆大歡喜，事情過去後，乙再退出。本來可以求償的保險公司則拿到０元，或許你覺得保險公司沒拿到錢無所謂，但強制汽車險的保險金是大家一起繳的，這樣算不算是濫用呢？

(2)又如，所得稅法第17條第1項第4款規定家屬可以列報免稅額，根據財政部規定，每年可列報82000元。如果我想要減稅可以怎樣呢？就找一些未滿20歲或滿20歲無謀生能力的路人跟我登記成家屬，ㄧ個人列報8.2萬，多多益善，何等歡樂。

(3)又如，醫院要通知家屬時，可能上次病患甲的家屬是ＡＢＣ，現在已經變成ＤＥＦ了，請問醫院要花多少成本常常更新家屬資料？第一線的醫護人員要怎麼判斷要通知誰？

(4)在法國，近來已有一些外國人利用伴侶制取得居留權或法國國籍，實際上根本沒有伴侶之實，待目的達成後再片面解消（參見上文法國的參考資料）。

我國草案的伴侶制和多人家屬，都採自由進出，且義務很少，是否更可能提供跨國犯罪集團（賣淫、詐騙、毒品）或非法移民一個更方便的工具？當然假結婚真賣淫已經早有所聞，但是伴侶和多人家屬比結婚的規範更寬鬆，豈不是使這種情形更嚴重？

(5)再如，本草案自由進出的方式，也會使調查戶口變得困難，增加政府的行政成本。例如法國採行伴侶制10多年後，現在要調查戶口都變得很困難，更別說本草案比法國伴侶制還要「多元和自由」的多人家屬了。（參考一位法國留學生的觀察：http://ppt.cc/W2Rb）

諸如此類，上述這些問題在現在相較穩定明確的家屬制裡，會發生問題的機會小很多。本草案改成這種不穩定的方式，則凡涉及家屬的相關規定都會出問題。

事實上，現行民法1122條至1128條關於「家」的規定，主要是定義性和宣示性的規定，沒有什麼具體的權利義務或強制性。但是其他法律和制度都是以民法這種基本定義為基礎的，因此改變家制的具體影響，是展現在其他的法律和制度上，從親屬編本身是看不出來的。伴侶盟不能只著眼於親屬編本身，而應注意到家制對整個法體系和相關制度的影響。

2.與多數人對家的認知不合：

如我上述，民法對家制只是定義性的規定，撇開上述的問題不談，純就「定義」而言，定義要怎麼訂，其實沒有一定的對錯，就是看社會大眾覺得是怎樣就怎樣。如果今天多數人覺得「家屬」不以親屬為必要，而可以包含朋友、室友，甚至菲傭，如果不會產生什麼嚴重後果，那這樣定義也無所謂。但是現在多數人對家屬的認知是這樣嗎@@？

你可以想像你和你爸媽居住，只因為沒有「登記」，在法律上就不算是「家屬」，你必須舉出各種證據說服政府相信，你們是以永久共同生活為目的而同居才行，這樣會不會有點荒謬@@？

草案前言說「探究家的本質，無非係以永久共同生活為目的，相互扶持照顧之成員所組成團體…非必為親屬，例如無血緣關係之友伴家庭、病友團體、靈修團體等」因此拿掉親屬的要件。

但如我上述，我認為「家」沒有所謂的「本質」，純看這個社會如何定義，是很主觀的。我必須說，上面這段定義只是伴侶盟某些人的定義，並不是社會多數人的看法，憑什麼要大家接受？

伴侶盟可能只看到這些病友團體的家庭模式，卻忽略了社會上還有非常多的家庭並非如此。多數人對家屬的認知還是以親屬為主，我上文所指的華人傳統與家族文化即為此指。以特例改變通例，我認為沒有正當性。

（二）廢除家長

這個部分我贊同，綜觀現行條文，實際上是以傳統大家庭為設想對象，與民法制定之時（民國19年）的社會現況有關。所以以尊長者為家長。但是現在小家庭，大部分都是夫妻和小孩，家中並無「尊長者」，夫妻誰是家長也沒有一定，這個條文已不合實宜，有修改的必要。

（三）家屬可參加親屬會議

如我上述，家屬的組成太不穩定，容易變動，親屬會議都是決定家族中財產身分的重要事情，以這種不穩定的組成人員參加並不適當。此外，親屬會議的成員都是親屬，以我國現況來看，家族成員是否願意讓無血緣關係的人參加？值得商榷。尤其在非城市地方的人，對血親的觀念比都市人更濃，可能更難以接受讓非親屬參與討論家中大事？

（四）立法目的無必要

草案前言舉「無血緣關係的友伴家庭、病友團體、靈修團體」為例，似乎是要解決這種團體無法成立家屬的不便利。但是依據現行民法，這種團體只要以永久共同生活為目的而同居，在法律上本就是家屬了，換言之，現行法雖然以親屬為原則，但是對於這種非親屬團體也已經兼顧到了。

而草案前言竟然也承認現行法也允許這種團體成立家屬，也就是草案也明白這種團體在現行法沒有問題，那我就不明白草案硬是把親屬拿掉改成登記的用意何在？

然後先承認這些團體不是問題，又突然跳到「瀰漫父權家長制之封建思想，不符合家庭民主化…有修正必要」，實在有點不知所云。如果只有父權思想問題，廢除家長已經足夠，何須修改親屬和登記呢？

再者，我國民法家制的立法目的，其實是家族主義與個人主義的折衷，偏重維持全家共同生活，而不是如日本二戰前的「家長權」本位思想。故民法1125條家務由家長管理的規定，強調的是家長的義務，而非權利。（參考林秀雄，親屬法講義，2012年版，頁390）。

不能只看條文表面就斷定它是父權思想，而不探究條文制定的背景和本質。

貳　伴侶制

伴侶制的法律問題我想講的上次都已經講完了，這裡補充一點。伴侶制與多人家屬同樣有不穩定的問題，而伴侶同樣也是社會組成，甚至依本草案它也是小孩成長的基本單位，如此不穩定的設計是很不妥當的。上述多人家屬因不穩定而出現的相關問題，伴侶制同樣都會出現。

此外，在法國伴侶制與婚姻刻意明顯區別之下，伴侶仍然與婚姻形成競爭關係，伴侶數量已逐漸與婚姻相當，在法國社會，婚姻家庭已不能算是主流，非婚生子女數量亦不斷上升。（參考：http://www.myfrfr.com/frfr/view.asp?id=8622）

我國草案伴侶制與婚姻的權利過於接近，義務過於遙遠且可片面解消，同時又能共同收養小孩，可能比法國更容易發生與婚姻競爭的情形，威脅甚至取代婚姻在社會上的地位。然而，以這種不穩定的組成方式做為社會上的基礎單位，及子女生長的環境，是否適當？

當初法國設定伴侶制的背景，除了同性婚以外，也是因同居的非婚生子女高達50%，已到了不得不解決的地步，只好就地合法。台灣非婚生子女2010年僅為4.47%（參考：http://lightweb.uho.com.tw/articles6/95/2042.html#.UpMwbuLMZZg

http://ppt.cc/0oEE），如果使伴侶制威脅或取代婚姻的主流地位，勢必會使非婚生子女的人數上升，反而陷入了法國本來想要避免的窘境。

如果同性婚通過，緊急醫療同意和照護權等現行法制已可解決，遺產也可以透過遺囑安排（如我前文所述），非婚生子女比例尚不高，則伴侶制還有多大的必要性，以及其應有的定位，可能都值得討論。

如真有制定的必要，可能賦予法律上的名分，及共同生活必要的家務代理權和扶養義務即足，其他權利義務及相關優惠應保守訂之，以避免威脅婚姻的地位。

参　同性婚

（一）我支持法律應保障同志永久共同生活的權利，如果撇開同性收養問題，單純就同性結合本身，那麼要用婚姻或伴侶我沒有意見。但坦白說，個人比較prefer伴侶。因為我對婚姻的想像一直以來是一男一女的場景，也習慣了夫妻和父母的用語，現在突然變成了男男或女女，總是有點不習慣。

但是這只是個人的意識形態，不能算是個堅強的理由，如果社會共識是讓同性也可以結婚，那我會去習慣。

不過撇開個人的感情不談，我認為參考德國用同性伴侶法在策略上會比較聰明。第一，同性伴侶可能會是反對方比較能夠妥協的方式，可能能減少爭議，同時又能保障到同志結婚的權利。第二，夫妻、父母等用語散見於各種法律之中，要一一把它中性化，工程浩大。

第三，有些條文是只能適用於異性戀，同性戀必須另設規定，如婚生推定。又如果評估後認為同性共同收養部份暫且保留，那也必須做不同規定。因此，保持異性婚的原貌，針對同性婚量身訂做，可能比較簡單。

（二）最後，我認為，在討論同性婚議題時，沒有必要再去講自然／不自然，同性戀是自然或不自然，都不是這個法案的重點。法律本身就是最不自然的東西！

法律的制定考量的是「應然面」，是怎麼做會對整體社會有最大益處，而不是自然。自然的東西不需要法律去規定，他自己就會這樣做了不是嗎？法律和教育的目的常常就是「對抗自然」，因此人類才會有文明，否則原始時代最自然了，那時候有法律嗎？

例如，性衝動是人類的天性，男人對女人強制性交是很自然的事情，若不是受到教育和法律的規制，現在人類就跟動物一樣，常常在強制性交，這才叫自然。那是否要廢除刑法強制性交的規定？處罰強制性交就是一件不自然的事情。

一夫一妻同樣也不自然，如果要自然的話應該一夫多妻、一妻多夫、多夫多妻才對，一夫一妻就是法律基於某種利益考量，刻意要扭轉自然的制度。因此，自然與否從來都不是立法考量的重點，以同性戀違反自然反對同性婚，是邏輯不通的。

肆　結語

婚姻、伴侶、家屬，是所有法律和社會制度形成的基礎，牽一髮而動全身。修法時不能只看親屬繼承編本身，而應該考量對整體法律和社會秩序的影響。且身分法均涉關公益，不能只從個人自由和平權的角度去討論，而應該從宏觀角度思考，否則容易產生意想不到的漏洞。宜慎不宜急，暴衝式立法並非良策。

我認為現行草案的多人家屬制，目的不明，思考欠周，沒有立法的必要，頂多就家長的設置作微幅修改即可。伴侶制的定位需要再探究，尤其容易對婚姻制度造成威脅，如要制定，應謹慎保守訂之。同性收養目前正反實證研究都有，實施的國家不多也不久，我認為暫且保留為妥。同志永久共同生活的權利有保障的必要，應採何種方式則待社會形成共識。

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